Gisteren (17 maart 2015) heeft de Eerste Kamer de wetsvoorstellen "Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting" en het wetsvoorstel tot wijziging van die Herzieningswet – de Novelle – (hierna tezamen te noemen: "de Herzieningswet") met algemene stemmen aangenomen. Daarmee is het corporatiebestel duchtig opgeschud na jaren waarin berichten over financiële uitglijers, malversaties en branchevreemde activiteiten het klimaat in de sector vrijwel dagelijks leken te beheersen. De conclusies en aanbevelingen van de parlementaire enquête woningcorporaties van vorig jaar hebben hun uitwerking op het parlementaire besluitvormingsproces over het algemeen niet gemist. De nu voltooide wetgevingsoperatie beoogt de woningcorporaties terug te voeren tot hun oorspronkelijke kerntaak: het bouwen, verhuren en beheren van sociale huurwoningen en het daaraan ondergeschikte direct verbonden maatschappelijk vastgoed. Doel van de wet is te zorgen dat het maatschappelijk bestemd vermogen beschikbaar blijft voor het bouwen en verhuren van goed betaalbare woningen voor de laagste inkomenscategorieën. Daartoe wordt duidelijker dan voorheen afgebakend welke activiteiten tot het werkdomein behoren, worden zowel het interne als het externe toezicht op het functioneren op een nieuwe leest geschoeid, en wordt de verantwoordingsplicht van de corporatie jegens haar zogeheten belanghouders (gemeenten, huurders) aangescherpt. Het is de bedoeling dat de Herzieningswet tezamen met een omvangrijke uitvoeringsregeling (AMvB) per 1 juli 2015 in werking treedt.  

Bij de stemming in de Eerste Kamer werden tevens twee moties aangenomen. Eén van die moties gaat over het ook uitzonderen op de markttoets voor niet DAEB-activiteiten van grond die corporaties op basis van voortdurende erfpacht bezitten. Om de implicaties hiervan te kunnen overzien, is enige inleiding vereist.

DAEB en niet-DAEB-activiteiten

Een belangrijk onderdeel van de nieuwe wettelijke regeling is de verplichte vermogensscheiding die corporaties moeten aanbrengen tussen activiteiten gericht op sociale woningbouw enerzijds en activiteiten die daarbuiten, dus in de commerciële sfeer plaatsvinden anderzijds. Dit onderscheid, dat ook wel wordt aangeduid als DAEB (afkorting van: Diensten van Algemeen Economisch Belang) versus niet-DAEB, is een uitvloeisel van een Europese maatregel ter voorkoming van marktverstoring. Het onderscheid is onder andere van belang voor de vraag of de woningcorporatie aanspraak heeft op zogeheten 'compensatie', dat wil zeggen de optelsom van een aantal door de corporatie genoten voordelen (zoals het voordeel uit leningen met gebruikmaking van de borgingsvoorziening van het WSW). Ook is het onderscheid van belang voor eventuele verkoop: verkoop van het sociale bezit is aanmerkelijk strenger gereguleerd dan verkoop van niet-DAEB objecten.

Corporaties krijgen tot 1 januari 2017 de tijd om aan de nieuwe Autoriteit Woningcorporaties een voorstel te doen voor die scheiding; daarbij kan het gaan om enkel een administratieve scheiding, dan wel een (verdergaande) juridische splitsing van activiteiten. Woningcorporaties met een totale nettojaaromzet van minder dan € 30 miljoen gedurende twee boekjaren, een aandeel niet-DAEB activiteiten van maximaal 5% van die jaaromzet, en niet-DAEB investeringen die elk boekjaar minder dan 10% van de totale jaarinvesteringen bedragen, zijn vrijgesteld van de verplichte vermogensscheiding. Die laatste categorie corporaties kunnen volstaan met een scheiding van baten en lasten.

Slingerbeweging

Het antwoord op de vraag, of en zo ja, in hoeverre corporaties zich nog buiten hun eigenlijke werkdomein (dat van de sociale woningbouw) mogen begeven, is in de loop van het wetgevingsproces aan een slingerbeweging onderhevig geweest. Het begon allemaal streng. Volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel zou het woningcorporaties in het geheel niet zijn toegestaan om niet-DAEB werkzaamheden uit te voeren. We hebben het dan over bijvoorbeeld de realisatie van middeldure huurwoningen,  koopwoningen, commerciële winkelplinten, maatschappelijk vastgoed dat niet binnen het DAEB-segment valt, of speculatieve aankoop van grond waarvoor nog geen woningbouwbestemming geldt. De Novelle stond het de woningcorporaties onder voorwaarden toe toch nieuwe niet-DAEB activiteiten te ontplooien, zij het onder voorwaarden (waarover straks meer) en opende de mogelijkheid van de administratieve scheiding zoals hiervóór bedoeld. Een en ander vormde het wisselgeld dat de Minister had moeten betalen voor het feit dat de corporatiesector zich na aanvankelijk verzet had neergelegd bij de verhuurdersheffing.

De parlementaire enquêtecommissie daarentegen deed de aanbeveling om de taken van woningcorporaties wettelijk te begrenzen tot wat als de klassieke kerntaak wordt beschouwd: het zorgen voor de huisvesting van mensen die daar niet zelfstandig toe in staat zijn. Kort samengevat: "niet-DAEB betekent niet doen". Tevens zou de lijst van toegestaan maatschappelijk vastgoed verder moeten worden ingeperkt. Zo was de commissie van mening dat het bouwen van bijvoorbeeld scholen weliswaar in het publiek belang is, maar geen taak vormt voor een corporatie.

De Minister heeft deze aanbeveling niet willen overnemen gezien de afspraken die hij in 2013 met Aedes (de koepel van woningcorporaties) had gemaakt. De afspraken kwamen voort uit de gedachte dat het mogelijk moet blijven voor woningcorporaties om onder een aantal voorwaarden in het kader van stads- en dorpsvernieuwing gemengd te bouwen, indien commerciële marktpartijen het mochten laten afweten. Onder 'gemengd bouwen' moet in dit verband worden verstaan het realiseren van ontwikkelingsopgaven waarbij zowel DAEB- als niet-DAEB-activiteiten aan de orde zijn. Op die manier kan er een verevening plaatsvinden tussen verliesgevende en winstgevende onderdelen van het totale project.  

Markttoets voor niet-DAEB-activiteiten

Als een corporatie haar niet-DAEB-activiteiten heeft ondergebracht in een afzonderlijke rechtspersoon (juridische scheiding), dan kan zij dat doen met toezicht op afstand. Voor corporaties met slechts een administratieve scheiding ligt dat aanmerkelijk gecompliceerder. De Herzieningswet introduceert een regeling die er neerkomt dat een corporatie die haar sociale en commerciële activiteiten administratief heeft gescheiden en die niet-DAEB-diensten wil verrichten, met een groot aantal voorwaarden wordt geconfronteerd.

Om te beginnen moeten de gemeenten waar die corporatie feitelijk werkzaam is, in onderlinge afstemming de desbetreffende niet-DAEB-activiteiten in een woonvisie als noodzakelijk hebben aangemerkt. Vervolgens moeten zij die voornemens door middel van een algemene bekendmaking langs elektronische weg hebben kenbaar gemaakt om na te gaan of commerciële marktpartijen die werkzaamheden wellicht willen uitvoeren. De betrokken gemeenten moeten over een en ander een schriftelijke verklaring opstellen, waaruit blijkt dat zij het noodzakelijk achten dat de woningcorporatie de desbetreffende werkzaamheden verricht. In dat verband moeten zij verklaren dat commerciële marktpartijen geen interesse hebben getoond, maar in de gelegenheid zijn gesteld om bij de Minister bezwaar te maken tegen het voornemen om de desbetreffende werkzaamheden door een corporatie te laten uitvoeren.

Indien er bezwaren tegen het voornemen bij de Minister worden ingediend, moet hij daarop binnen acht weken beslissen. Pas als de betrokken corporatie en de betrokken colleges van burgemeester en wethouders binnen die termijn niets van de Minister hebben vernomen, kan het voornemen nadat dit is uitgewerkt en nadat van de borgingsvoorziening een zienswijze op die werkzaamheden is verkregen, aan de Minister ter goedkeuring worden voorgelegd. Wordt de goedkeuring verkregen, dan moeten de desbetreffende werkzaamheden marktconform worden uitgevoerd en dienen ze ongeborgd te worden gefinancierd.   

Al met al is dit een veelomvattende en tamelijk ingewikkelde regeling die voor betrokken corporaties en gemeenten veel rompslomp zal opleveren, en waarvan het op dit moment nog maar de vraag is, of zij tot werkbare situaties zal leiden.

Uitzondering: herstructurering op eigen grond

Maar zoals vaak het geval is, kent ook hier de regel een uitzondering. Als gevolg van een aangenomen amendement is deze markttoets(procedure) namelijk niet van toepassing indien de desbetreffende niet-DAEB-werkzaamheden bestaan uit een herstructurering die plaatsvindt op grond die de corporatie vóór 1 januari 2015 heeft verworven. Onder 'herstructurering' wordt onder andere verstaan het slopen van onroerende zaken die behoren tot de DAEB-diensten gevolgd door nieuwbouw ter plaatse van onroerende zaken die niet tot de diensten van algemeen economisch belang kunnen worden gerekend.

Zoals aangegeven, geldt deze uitzondering voor herstructurering op grond die bij de corporatie in eigendom is. De uitzondering geldt dus niet voor erfpachtgronden.
 
Toch naar een uitzondering voor herstructurering op erfpachtgrond?

Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is door de fractie van Groen Links de vraag gesteld, of er ook voor langdurige erfpacht niet een uitzondering op de verplichte markttoets zou kunnen gelden. De vraag werd ongetwijfeld ingegeven door het besef dat met name in de grote steden gemeentegrond veelal in erfpacht wordt uitgegeven en dat er dus tal van corporaties zijn met bezit op erfpachtgronden. De Minister heeft daarop geantwoord dat voor een dergelijke gelijkstelling niet was gekozen, aangezien het verrichten van commerciële activiteiten op erfpachtgronden ook de positie van de gemeente als bloot eigenaar zou raken, hetgeen niet wenselijk werd geacht. De Minister hechtte eraan voor die situatie vast te houden aan de  markttoets, zodat de betrokken gemeente per geval zou kunnen nagaan of het in het maatschappelijk belang zou zijn te achten wanneer de corporatie de ontwikkeling van niet-DAEB-activiteiten op zich zou nemen. Dit met de kanttekening dat erfpachtgrond vaak in schaarstegebieden is gelegen, zodat er onder marktpartijen een grote interesse zal bestaan om juist op die grond niet-DAEB-activiteiten uit te voeren, waarmee de markttoets juist daar een belangrijke functie zal (kunnen) hebben. Aan de andere kant gaf de Minister aan dat er bij erfpachtgrond veelal sowieso een gang naar de gemeente moet worden gemaakt om haar medewerking te verkrijgen als de corporatie daarop iets anders dan sociale woningbouw wil gaan realiseren; dit, omdat de erfpachtvoorwaarden in zo'n situatie meestal alleen sociale woningbouw toelaten.   

Kennelijk niet tevreden met dit antwoord van de Minister, hebben senator De Boer c.s. een motie ingediend waarin de regering wordt verzocht "alsnog in de uitvoeringsregeling op te nemen dat de uitzondering op de markttoets die gemaakt wordt ten aanzien van grond in eigendom van corporaties ook gaat gelden voor grond die zij op basis van voortdurende erfpacht bezitten." Daartoe wordt onder meer overwogen dat juist in de grote steden waar grond veelal in voortdurende of eeuwigdurende erfpacht is uitgegeven, veel herstructureringsopgaven liggen waarbij het gewenst kan zijn dat woningcorporaties investeren in niet-DAEB-activiteiten, en dat er onvoldoende juridische basis is om een onderscheid te maken tussen eigendom en erfpacht.

Hoe nu verder?

Zoals gezegd, is deze motie aangenomen. Daarmee staat de Minister voor een dilemma. Als hij de motie uitvoert, zet dat de deur die tot nog toe op een – toegegeven: toch wel flinke -  kier stond, nóg verder op. Corporaties hebben nu eenmaal de grond onder hun bezit in eigendom dan wel erfpacht, want andere smaken zijn er niet. Ook corporaties die slechts een administratieve vermogensscheiding hebben doorgevoerd, zullen dan naar mijn indruk in (vrijwel) alle gevallen waarin een herstructureringsopgave aan de orde is, zonder enig bezwaar niet-DAEB-activiteiten kunnen ontplooien. Dit, gevoegd bij het gegeven dat corporaties die een juridische scheiding hebben aangebracht "überhaupt veel ruimte hebben voor niet-DAEB-activiteiten" (woorden van de Minister), lijkt de sector verder af te drijven van de oorspronkelijke doelstelling van de Herzieningswet, namelijk het beperken van het werkdomein van corporaties tot dat van de sociale woningbouw. Vragen die een dergelijke verruiming opwerpt, is hoe daar tegenaan moet worden gekeken vanuit het oogpunt van marktverstoring (immers, de marktpartijen wordt dan niet naar hun eventuele belangstelling voor het project gevraagd) en risicobeheersing (stel dat het commerciële deel van het gemengde project een financiële flop wordt, dan slaat dat bij een slechts administratief gescheiden corporatie terug op de gehele rechtspersoon).

Aan de andere kant: als de Minister de motie weigert uit te voeren, verstoort dat zijn verhouding met een belangrijk deel van de Eerste Kamer, en dat wil je als bewindspersoon in deze roerige politieke tijden ook niet riskeren ……        

Een onteigeningsprocedure kent twee fasen: de bestuurlijke (of administratieve) fase en de gerechtelijke fase. De bestuurlijke fase is gericht op de totstandkoming van een onteigeningstitel: het Koninklijk Besluit tot onteigening. Eerst nadat dit onteigenings-KB geslagen is, kan de gerechtelijke fase een aanvang nemen. In deze fase wordt door de rechtbank de onteigening uitgesproken en de schadeloosstelling vastgesteld.

Degene die met een onteigening wordt geconfronteerd, moet zich in de gerechtelijke fase laten bijstaan ('vertegenwoordigen') door een advocaat. Het is daarnaast zeer gebruikelijk dat een onteigeningsdeskundige wordt ingeschakeld om ten behoeve van de onteigende input te leveren voor de (beoordeling van) de schadeloosstellingsaspecten. Maar ook al in de bestuurlijke fase (en soms zelfs daarvóór) pleegt de aspirant-onteigende zich van juridische en andere deskundige bijstand te voorzien om zijn belangen te behartigen tegenover de overheid die, indien minnelijke verwerving mocht mislukken, voornemens is tot onteigening over te gaan.

Artikel 50 lid 1 van de Onteigeningswet (Ow) bepaalt dat 'de kosten van het proces' (in beginsel) ten laste komen van de onteigenende partij. Uit artikel 50 lid 4 Ow volgt dat onder de kosten van het proces mede zijn begrepen kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt. De jurisprudentie heeft dit laatste aldus nader ingevuld, dat de rechter moet toetsen of de kosten redelijkerwijs zijn gemaakt én of deze binnen een redelijke omvang zijn gebleven (de zogeheten 'dubbele redelijkheidstoets').

De vraag was tot voor kort, of onder het begrip 'kosten van het proces' ook de kosten vallen die de aspirant-onteigende heeft gemaakt voor juridische en andere deskundige bijstand in de bestuurlijke fase. De lagere rechtspraak oordeelde hierover verschillend. Onlangs heeft de Hoge Raad aan die onzekerheid een eind gemaakt door te oordelen dat (ook) de kosten van bijstand in de bestuurlijke fase voor vergoeding in aanmerking komen. Daartoe overwoog de Hoge Raad – samengevat - het volgende:

a)      De aan een onteigeningsbesluit voorafgaande bestuurlijke procedure is een voorbereidingsprocedure, die als zodanig losstaat van het geding tot onteigening. De Algemene wet bestuursrecht biedt echter geen mogelijkheid voor een kostenveroordeling in zo'n voorbereidingsprocedure.

b)     Het recht van eigendom is een door het EVRM gewaarborgd grondrecht. Onteigening is een zeer ingrijpend instrument. De procedure ter voorbereiding van een onteigeningsbesluit kan daarom wat betreft de rechtvaardiging van het inschakelen van deskundige bijstand niet zonder meer met andere bestuurlijke voorbereidingsprocedures worden gelijkgesteld.

c)             Het verweer in de bestuurlijke fase staat in een onmiskenbaar rechtstreeks verband met het onteigeningsgeding. De rechtbank mag zelfs in beginsel geen acht slaan op verweren tegen de onteigening die niet in de bestuurlijke fase naar voren zijn gebracht. Deskundige bijstand in de bestuurlijke fase kan dus noodzakelijk zijn om effectief verweer in rechte te kunnen voeren.

d)             Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 50 lid 4 Ow volgt dat kosten van rechtsbijstand en bijstand door andere deskundigen voor vergoeding in aanmerking komen, ongeacht of die kosten voor of tijdens het onteigeningsgeding voor de rechtbank zijn gemaakt, en dat aan de vergoeding van deze kosten geen nadere eis is gesteld dan dat zij naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid zijn gemaakt. Deze wetsgeschiedenis laat toe dat ook de kosten van bijstand in de bestuurlijke fase worden aangemerkt als preprocessuele kosten die voor vergoeding in aanmerking komen.  

De Hoge Raad voegde hier nog wel aan toe dat dit niet betekent dat de kosten van bijstand in de bestuurlijke fase steeds (in volle omvang) dienen te worden vergoed, omdat de rechter nog wel de 'dubbele redelijkheidstoets' moet verrichten en daarbij een grote vrijheid heeft.  

Voor de onteigende is dit een welkom helder oordeel.

Wanneer de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ('de Afdeling') in beroep tegen een exploitatieplan constateert dat dit bepaalde gebreken vertoont, kan zij bij een zogeheten 'tussenuitspraak' de gemeenteraad opdracht geven, die gebreken binnen een daarbij gestelde termijn te herstellen. Nadat dat is gebeurd en de appellant(en) de gelegenheid heeft (hebben) gehad daarop een schriftelijke reactie te geven, beoordeelt de Afdeling in haar einduitspraak of het opgedragen herstel afdoende is geschied.

Niet zelden hebben de geconstateerde gebreken betrekking op het ontbreken van een (voldoende) motivering c.q. onderbouwing van onderdelen van de exploitatieopzet. Dat was ook het geval bij het exploitatieplan 'De Etalage' van de gemeente Alkmaar. In haar tussenuitspraak van 19 maart 2014 had de Afdeling geoordeeld dat de ramingen voor de onderzoekskosten, de kosten voor de aanleg van de ecozone en de extra ontsluiting op de A9, en de kosten voor het bouw- en woonrijp maken niet goed inzichtelijk waren, en de raad opgedragen deze gebreken binnen 16 weken te herstellen.

De nadere motivering werd binnen de termijn aangeleverd, maar het exploitatieplan werd zonder inhoudelijke beoordeling van die nadere motivering alsnog vernietigd. De reden was dat die nadere motivering was opgenomen in een brief van het college van burgemeester en wethouders, die namens het college was ondertekend door de unitmanager E&A 2, vakgroep planeconomie. Uit deze brief kon niet worden afgeleid, of de gemeenteraad betrokken was geweest bij het verschaffen van die motivering. Uit een latere brief van het college bleek dat van enige betrokkenheid van de gemeenteraad inderdaad geen sprake was geweest.

De bevoegdheid om een exploitatieplan vast te stellen berust op grond van de wet bij de gemeenteraad. Daarom was in de tussenuitspraak de herstelopdracht ook uitdrukkelijk aan de raad gegeven. Dit betekent dat bij het herstellen van de in de tussenuitspraak geconsteerde gebreken van betrokkenheid of instemming van de raad moet zijn gebleken. Nu dat hier niet het geval was, werd geoordeeld dat 'reeds hierom' de geconstateerde gebreken met de nadere motiveirng niet waren hersteld. Zoals reeds opgemerkt, werd het exploitatieplan (alsnog) vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 

Deze uitspraak verrast niet, maar onderstreept dat de wettelijke bevoegdheidsverdeling over de verschillende bestuursorganen steeds goed in de gaten moet worden gehouden. Besluiten die door de gemeenteraad moeten worden genomen, worden voorbereid door en onder verantwoordelijkheid van het college van burgemeester en wethouders. Dat geldt dus ook voor een geval als het onderhavige, waarin gebreken in een exploitatieplan moeten worden gerepareerd. Die voorbereiding zal moeten resulteren in een voorstel aan de raad om conform het ontwerpbesluit een (nieuw) besluit te nemen -  in casu: vaststelling van de nadere motivering - dan wel daarmee expliciet in te stemmen. Als de gemeenteraad echter bij het repareren van zijn eigen besluit 'buiten beeld blijft' en die reparatie geheel overlaat aan het college van burgemeester en wethouders, handelt de gemeenteraad in strijd met de wet en de bij de tussenuitspraak van de afdeling gegeven uitdrukkelijke opdracht.